近段時間，《中華人民共和國廣告法（修訂草案）》出臺，而我們今天就來圍繞著本次《廣告法》修訂中的幾個關(guān)鍵點開展討論。
本次的修訂可以看出，本次修訂主要體現(xiàn)在補充和完善廣告準則、嚴格規(guī)范廣告主體的行為、明確界定構(gòu)成虛假廣告的具體情形、提高法律責任的可操作性等四個方面。
修訂后，《中華人民共和國廣告法（修訂草案）》的內(nèi)容由現(xiàn)行《廣告法》的49個條文擴展到72個條文，內(nèi)容有了顯著的增加。本文就修訂中涉及到的十個熱點問題進行簡要盤點和分析。
一、公益廣告進入廣告法視野
《廣告法》法的適用范圍是這次修訂中爭議較多的問題�，F(xiàn)行《廣告法》第二條第一款規(guī)定：廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者在中華人民共和國境內(nèi)從事廣告活動，應(yīng)當遵守本法。但是第二款規(guī)定：本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。這樣就將現(xiàn)行《廣告法》的調(diào)整范圍僅局限于商業(yè)廣告的領(lǐng)域，而公益廣告及其他非商業(yè)廣告仍由之前的《廣告管理條例》予以調(diào)整。這樣的安排一方面與《廣告法》應(yīng)有的廣告活動基本法的法律地位不相符合；另一方面也破壞了廣告法律體系的完整性。因此，在這次修訂中，將公益廣告及其他非商業(yè)廣告納入《廣告法》的調(diào)整范圍的呼聲很高。
《廣告法（修訂草案）》一審稿對這種呼聲做出了回應(yīng)，規(guī)定：非商業(yè)廣告的管理參照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。國家鼓勵開展公益廣告宣傳活動，廣告發(fā)布者有義務(wù)刊播公益廣告，傳播社會主義核心價值觀，倡導(dǎo)文明風尚。有關(guān)單位和個人應(yīng)當遵守國家公益廣告規(guī)定，承擔公益廣告刊播職責。公益廣告的管理辦法，由國務(wù)院工商行政管理部門會同有關(guān)部門制定。
《廣告法（修訂草案）》二審稿刪除了一審稿中關(guān)于非商業(yè)廣告的規(guī)定，但是對公益廣告的規(guī)定進行了完善。二審稿將公益廣告的規(guī)定修訂為：國家鼓勵、支持開展公益廣告宣傳活動，傳播社會主義核心價值觀，倡導(dǎo)文明風尚。大眾傳播媒介有義務(wù)發(fā)布公益廣告。報紙、期刊、廣播電臺、電視臺應(yīng)當按照規(guī)定的版面、時段、時長發(fā)布公益廣告。公益廣告的管理辦法，由國務(wù)院工商行政管理部門會同有關(guān)部門制定。
這樣既擴大了《廣告法》的調(diào)整范圍，又兼顧了商業(yè)廣告與公益廣告的差異性，是一種較為妥當?shù)闹贫劝才拧?/P>
二、確立了廣告代言人制度
近年來，廣告代言的現(xiàn)象越來越普遍，有些代言人利用自身的名望誘導(dǎo)消費者對商品或服務(wù)產(chǎn)生信任并模仿著去消費同樣的商品或服務(wù)，由此引發(fā)了不少虛假廣告的糾紛。著名的案例有“三鹿奶粉案”、“藏秘排油案”、“億霖植樹造林案”、“番茄膠囊案”等等，嚴重侵害了消費者的合法權(quán)益。但是現(xiàn)行《廣告法》只調(diào)整廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者三類廣告主體的廣告行為，廣告代言人不是廣告活動的法定主體。代言人從廣告代言行為中獲得了豐厚的報酬，造成損害消費者利益的后果卻無需承擔任何法律責任。這引起了廣大消費者的強烈不滿。2009年6月1日起施行的《中華人民共和國食品安全法》第55條規(guī)定：社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任。這一規(guī)定將推薦人首次列入了法律責任主體的范圍之內(nèi)，但是僅限于食品廣告領(lǐng)域。2014年3月15日新修訂的《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定：廣告經(jīng)營者、發(fā)布者設(shè)計、制作、發(fā)布關(guān)系消費者生命健康商品或者服務(wù)的虛假廣告，社會團體或者其他組織、個人在關(guān)系消費者生命健康商品或者服務(wù)的虛假廣告或者其他虛假宣傳中向消費者推薦商品或者服務(wù)，造成消費者損害的，應(yīng)當與提供該商品或者服務(wù)的經(jīng)營者承擔連帶責任。這進一步確立廣告代言法律責任制度。
為加強對消費者權(quán)益的保護，規(guī)范廣告代言行為，本次《廣告法（修訂草案）》正式確立了廣告代言制度，將廣告代言人列入了廣告法的主體范圍。二審稿規(guī)定：本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。在藥品、保健食品、醫(yī)療器械、醫(yī)療廣告中，不得利用醫(yī)藥科研單位、學(xué)術(shù)機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會、專業(yè)人士、患者或者其他廣告代言人的名義或者形象作推薦、證明；教育、培訓(xùn)廣告中不得利用科研單位、學(xué)術(shù)機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會、專業(yè)人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明；不得利用十周歲以下未成年人作廣告代言人。廣告代言人在廣告中對商品、服務(wù)作推薦、證明，應(yīng)當依據(jù)事實，符合本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明。廣告代言人違反規(guī)定為藥品、保健食品、醫(yī)療器械、醫(yī)療廣告作推薦、證明的；為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明的；或者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍在廣告中對商品、服務(wù)作推薦、證明的；由工商行政管理部門沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款。明知或者應(yīng)知廣告虛假仍在廣告中對商品、服務(wù)作推薦、證明，造成消費者損害的，代言人與廣告主應(yīng)當承擔連帶責任；在關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告中代言，造成消費者損害的，廣告代言人應(yīng)當與廣告主承擔連帶責任。
三、新增了多種廣告的內(nèi)容準則
這次修訂新增加了對處方藥、保健食品、醫(yī)療器械、醫(yī)療廣告、獸藥、飼料、飼料添加劑、教育、培訓(xùn)、招商等有投資回報預(yù)期的商品或者服務(wù)、房地產(chǎn)、農(nóng)作物種子、林木種子、草種子、種畜禽、水產(chǎn)苗種和種養(yǎng)殖廣告等的活動準則的規(guī)定。這些規(guī)定使得廣告準則進一步完善。
四、明確界定了虛假廣告的情形
現(xiàn)行《廣告法》對虛假廣告僅作了“廣告不得含有虛假內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費者”這樣原則和籠統(tǒng)的規(guī)定。既沒有對虛假廣告的含義進行界定，也沒有對虛假廣告的構(gòu)成條件或者情形進行規(guī)定，執(zhí)法操作性很差，嚴重影響了對虛假廣告的查處和打擊。
二審稿在總則中除保留了“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費者”這樣的原則性規(guī)定外，又在第二章“廣告內(nèi)容準則”中明確規(guī)定：廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的，構(gòu)成虛假廣告。并且列舉了虛假廣告的四種常見情形：推銷的商品或者服務(wù)不存在的；推銷的商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等與實際情況不符，對購買行為有實質(zhì)性影響的；使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的；虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的。同時，還明確了廣告法各主體在虛假廣告中應(yīng)承擔的行政責任、民事責任和刑事責任。
這種原則性宣示與具體情形列舉相結(jié)合的安排，極大地完善了虛假廣告的法律責任，增強了執(zhí)法的可操作性，有利于對虛假廣告的查處和打擊。
五、注重對未成年人權(quán)益的保護
現(xiàn)行《廣告法》中僅有一個條文涉及到未成年保護問題，規(guī)定：廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康。這樣簡單的規(guī)定根本不具有可操作性，實踐中也無法真正起到保護未成年權(quán)益的作用。
二審稿在保留現(xiàn)行《廣告法》上述原則性規(guī)定的基礎(chǔ)上，進一步完善了對未成年的保護制度。明確規(guī)定：不得在中小學(xué)校、幼兒園內(nèi)開展廣告活動，不得利用中小學(xué)生和幼兒的教材、教輔材料、練習(xí)冊、文具、教具、校服、校車等發(fā)布或者變相發(fā)布廣告。在針對未成年人的大眾傳播媒介上不得發(fā)布藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)療、網(wǎng)絡(luò)游戲、化妝品、美容、保健食品、酒類廣告。針對十四周歲以下未成年人的商品或者服務(wù)的廣告不得含有勸誘其要求家長購買廣告商品或者服務(wù)內(nèi)容和可能引發(fā)其模仿不安全行為。不得利用十周歲以下未成年人作為廣告代言人。在廣告中使用無民事行為能力人的名義或形象的，應(yīng)當事先取得其監(jiān)護人的書面同意。
這樣的修訂使相關(guān)規(guī)定具有了更強的操作性，更有利于未成年人身心健康的保護。
六、互聯(lián)網(wǎng)廣告適用廣告法各項規(guī)定
現(xiàn)行《廣告法》制定時還沒有互聯(lián)網(wǎng)這種廣告媒體，因此也就沒有涉及到互聯(lián)網(wǎng)廣告的規(guī)范問題。互聯(lián)網(wǎng)廣告的快速發(fā)展給現(xiàn)行《廣告法》提出了巨大的挑戰(zhàn)。在這次《廣告法》修訂中，如何規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告成為社會各界關(guān)注的一個焦點。二審稿明確規(guī)定：利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動，適用本法的各項規(guī)定。針對網(wǎng)絡(luò)彈窗廣告影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)等較為突出的現(xiàn)象，二審稿規(guī)定：互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)。在互聯(lián)網(wǎng)頁面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應(yīng)當顯著標明關(guān)閉標志，確保一鍵關(guān)閉。公共場所的管理者或者電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對其明知或者應(yīng)知的利用其場所或者信息傳輸、發(fā)布平臺發(fā)送、發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當予以制止。違反規(guī)定者，由工商行政管理部門沒收違法所得，違法所得五萬元以上的，并處違法所得一倍以上三倍以下的罰款，違法所得不足五萬元的，并處一萬元以上五萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，由有關(guān)部門依法停止相關(guān)業(yè)務(wù)。
七、廣告監(jiān)督管理職責更加明確
二審稿將現(xiàn)行《廣告法》第四章的“廣告的審查”修訂為“監(jiān)督管理”，并明確規(guī)定了工商行政管理部門履行廣告監(jiān)督管理職責時可以行使的職權(quán)，包括：對涉嫌從事違法廣告活動的場所實施現(xiàn)場檢查；詢問涉嫌違法當事人或者其法定代表人、主要負責人和其他有關(guān)人員，對有關(guān)單位或者個人進行調(diào)查；要求涉嫌違法當事人限期提供有關(guān)證明文件；查閱、復(fù)制與涉嫌違法廣告有關(guān)的合同、票據(jù)、賬簿、廣告作品和其他有關(guān)資料；查封、扣押與涉嫌違法廣告有關(guān)的廣告物品、經(jīng)營工具、設(shè)備等財物；責令暫停發(fā)布可能造成嚴重后果的涉嫌違法廣告；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職權(quán)。
為保證監(jiān)管職權(quán)的正常行使，二審稿還規(guī)定工商行政管理部門依照本法規(guī)定行使職權(quán)時，當事人應(yīng)當協(xié)助、配合，不得拒絕、阻撓。
為保護廣告當事人的合法權(quán)益，二審稿還明確了監(jiān)管部門的保密義務(wù)，即工商行政管理部門和有關(guān)部門及其工作人員對其在廣告監(jiān)督管理活動中知悉的商業(yè)秘密負有保密義務(wù)。
與現(xiàn)行《廣告法》相比，廣告監(jiān)督管理機關(guān)的職責更加清晰，執(zhí)法措施更加明確，解決了長期以來存在的執(zhí)法手段缺乏問題，強化了監(jiān)督管理的力度。
八、為煙草廣告留下了余地
現(xiàn)行《廣告法》將煙草廣告作為特殊類型的廣告進行了特別規(guī)制，禁止利用廣播、電影、電視、報紙、期刊發(fā)布煙草廣告。禁止在各類等候室、影劇院、會議廳堂、體育比賽場館等公共場所設(shè)置煙草廣煙草廣告。煙草廣告中必須標明“吸煙有害健康”。
《煙草控制框架公約》是第一個旨在限制全球煙草和煙草制品的國際公約。2006年1月9日《煙草控制框架公約》在我國正式生效。該“公約”要求各締約方在“公約”生效五年內(nèi)實施并推行全面煙草廣告、促銷和贊助禁令。作為世界衛(wèi)生組織《煙草控制框架公約》締約國，按照“公約”的要求，我國有義務(wù)在2011年1月開始全面禁止煙草廣告、促銷和贊助。
自《廣告法》修訂工作啟動以來，在歷次修訂稿的討論中，要求全面禁止煙草廣告的呼聲都非常高，國際社會對我國《廣告法》的修訂也報以很大希望。關(guān)于煙草廣告的存廢問題，在《廣告法》修訂中爭論的非常激烈。
二審稿對煙草廣告采取了“嚴厲限制，但不絕對禁止”的態(tài)度。二審稿規(guī)定：禁止利用廣播、電影、電視、報紙、期刊、圖書、音像制品、電子出版物、移動通信網(wǎng)絡(luò)、互聯(lián)網(wǎng)等大眾傳播媒介和形式發(fā)布或者變相發(fā)布煙草廣告。禁止在公共場所、醫(yī)院和學(xué)校的建筑控制地帶、公共交通工具設(shè)置煙草廣告。禁止設(shè)置戶外煙草廣告、櫥窗煙草廣告。煙草制品生產(chǎn)者或者經(jīng)營者發(fā)布的遷址、更名、招聘等啟事中，不得含有煙草制品名稱、商標、包裝、裝潢以及類似內(nèi)容。其他商品或者服務(wù)的廣告、公益廣告中，不得含有煙草制品名稱、商標、包裝、裝潢以及類似內(nèi)容。發(fā)布煙草廣告應(yīng)當經(jīng)國務(wù)院工商行政管理部門批準，并不得出現(xiàn)吸煙形象；不得誘導(dǎo)、慫恿吸煙；不得明示或者暗示吸煙有利于人體健康、解除疲勞、緩解精神緊張；不得使用低焦油含量、低危害等用語；廣告中應(yīng)當顯著標明“吸煙有害健康。
經(jīng)過修訂，雖然已經(jīng)將煙草廣告的空間壓縮到最小范圍，但是這種“為煙草廣告留下余地”的做法仍然遭到了社會公眾的強力不滿。
九、“垃圾廣告”被明令禁止
很長一段時間以來，隨著通訊科技的不斷進步，手機、電話和電子郵箱中有關(guān)房屋買賣、推銷產(chǎn)品、兜售假發(fā)票等垃圾廣告不斷騷擾著我們的正常生活。針對廣大消費者有關(guān)“垃圾短信”的抗議聲浪，早在２００８年，國內(nèi)三大運營商就共同簽訂了《中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會反垃圾短信息自律公約》，確規(guī)定運營商未經(jīng)用戶同意發(fā)送商業(yè)內(nèi)容信息屬于垃圾短信。由于包括《廣告法》在內(nèi)的法律對對發(fā)送垃圾短信這種行為均沒有相應(yīng)的明文限制，垃圾廣告一直有增無減，令人不勝煩擾。為了切實保護好消費者的權(quán)益，早在國務(wù)院法制辦公布的《中華人民共和國廣告法（修訂草案）》公開征求意見中就規(guī)定：任何組織或者個人未經(jīng)當事人同意或者請求，或者當事人明確表示拒絕的，不得向其固定電話、移動電話或者個人電子郵箱發(fā)送廣告。全國人大常委會第一次審議和第二次審議的草案中都保留了這一規(guī)定。并明確了違反這一規(guī)定的法律責任：由有關(guān)部門依照相關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定查處。法律、行政法規(guī)未作規(guī)定的，由工商行政管理部門責令停止違法行為，處一萬元以下的罰款。
這一制度的確立受到了社會公眾的好評，但是鑒于垃圾廣告發(fā)布主體的復(fù)雜性、群發(fā)設(shè)備的專業(yè)性，而且還涉及到執(zhí)法主體的多元性問題，導(dǎo)致查處的難度相當大。人們擔心在缺乏系統(tǒng)配套措施的情況下，這一規(guī)定的操作性究竟有多大。
十、違法廣告法律責任加重
這次《廣告法》修訂還有一個熱點，就是違法廣告行為的法律責任普遍加重，打擊力度明顯增大。
以虛假廣告為例，現(xiàn)行《廣告法》規(guī)定：違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告的，由工商行政管理部門責令停止發(fā)布廣告，責令廣告主停止發(fā)布，并以等額廣告費用在響應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；對負有責任的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。
二審稿規(guī)定：違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告的，由工商行政管理部門責令停止發(fā)布廣告，責令廣告主在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節(jié)的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，并由廣告審查機關(guān)撤銷廣告審查批準文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、發(fā)布的，由工商行政管理部門沒收廣告費用，并處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節(jié)的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，并可以吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)布登記證件。廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者有前兩款規(guī)定行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。
相比較而言，一是提高了罰款的標準；二是明確了“廣告費用無法計算或者明顯偏低的”情形如何處罰；三是區(qū)分行為性質(zhì)和情節(jié)輕重設(shè)定行政處罰種類和幅度，增加了對“兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節(jié)的，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照”這樣的資格罰，突出了對虛假廣告的打擊。
對于本次《廣告法》的修訂來說，應(yīng)該是一次全面的修訂，因此除了上述十個方面之外，還將會有更加全面的修訂。
作者：佚名 來源：廣告買賣網(wǎng)
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