新《廣告法》是如何針對廣告費加強監(jiān)管力度的
來源(廣告買賣網(wǎng)) 作者() 閱讀() 時間(2015/7/24 10:15:53)
反面收集廣告費用可以計算的證據(jù),這里需要注意對旁證的提取和收集(可以從當(dāng)?shù)赝袠I(yè)、物價部門或涉及廣告管理的其他部門收集證據(jù))。如果行為人對旁證出具廣告費可以計算的材料不認(rèn)可,又不能提供廣告費計算依據(jù)或者提供的計算依據(jù)材料不實(或虛構(gòu)),且通過旁證得以印證的,可以認(rèn)定廣告費用無法計算。
二、廣告費用明顯偏低的判斷和認(rèn)定
不同地域、不同載體、不同時段、不同形式的同一內(nèi)容的廣告,費用存在差異,不能一概而論。“廣告費用明顯偏低”是根據(jù)涉案行為人提供的數(shù)據(jù)材料,參照當(dāng)?shù)兀ò赴l(fā)地)相關(guān)廣告的一般費用標(biāo)準(zhǔn)而作出的判斷。雖然這種判斷主要依賴執(zhí)法者的主觀判斷,但絕對不能任性執(zhí)法,必須以客觀事實為依據(jù),通過現(xiàn)場檢查或調(diào)查相關(guān)情況還原事實真相。
那么廣告費用究竟低到何種程度才能認(rèn)定為“偏低”?新《廣告法》沒有明確規(guī)定,需要執(zhí)法者根據(jù)日常工作經(jīng)驗和相關(guān)司法實踐,以行為發(fā)生地的一般經(jīng)營者的標(biāo)準(zhǔn)以及物價部門指導(dǎo)價或市場交易價為參考,結(jié)合其他相關(guān)因素綜合分析、判斷和認(rèn)定。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(法釋〔2009〕5號)第十九條將“轉(zhuǎn)讓價格達(dá)不到交易時交易地的指導(dǎo)價或者市場交易價百分之七十的”,視為明顯不合理的低價。這種比例有其合理性,基層執(zhí)法人員在實踐中不妨借鑒上述司法解釋的規(guī)定,靈活運用。
筆者認(rèn)為,基于廣告自身不同的特點,執(zhí)法時應(yīng)注意把握三個重點。
1.對比分析必須以相同或類似廣告為基礎(chǔ),以案發(fā)時的客觀事實為背景,減少或避免主觀因素影響。
2.影響廣告費用的主要因素有廣告的種類、數(shù)量、規(guī)格和價格等,在計量單位一致的前提下,只有價格才具有可比性,價格差異可以反映出費用偏低的程度。
3.對廣告費用“偏低”情況作出客觀合理性排除,允許合理性偏差和正當(dāng)讓利。
在執(zhí)法中,只有運用充分的事實論證,才能讓違法行為人心服口服,消除抵觸情緒,為固定證據(jù)、化解執(zhí)法矛盾打下基礎(chǔ)。
一般情況下,廣告費用明顯偏低主要由行為人的主觀故意導(dǎo)致,主要有3種情形:
1.行為人提供虛假的合同、賬冊、發(fā)票,隱瞞廣告的規(guī)模和實際投入;
2.在廣告的數(shù)量(包括制作、發(fā)布)、價格、質(zhì)量、規(guī)格以及載體選用、發(fā)布形式和范圍等方面避重就輕,擾亂執(zhí)法人員視線;
3.對明顯偏低情形不能作出合理的解釋和說明。因此,提取并鎖定能證明行為人主觀過錯的證據(jù)至關(guān)重要。